问题一。首先,先弄清现行法律下,无权处分合同本身的效力问题。按照原有合同法规定,无权处分的,事后追认或者取得处分权的,处分有效。通说认为,反面推论就是,未追认也未取得处分权的,无效。所以是效力待定合同。新买卖合同解释出来后,似乎认为,即使未追认或未取得处分权,合同任然有效。对此,需要说明两点。一是,不能具此认为我国法律承认了独立的物权行为。二是,该规定和原法并无明显冲突(或者说,经解释后无冲突)。传统观点认为,买卖合同是处分,负单一体的债权行为,即一个债权行为,内含处分,负担两个意思表示(参见梁慧星民法总论)。合同法有规定无权处分的反面推论,只是一个债权行为中的处分的意思表示不发生效力,而和负担的意思无关。所以,不追认也没有活的处分权的,只是合同中的处分部分不生效力,而待定部分也只存在于处分部分(参见韩世远合同法),对负担部分没有影响。这种观点再新出的买卖合同解释中得到印证,也不至于推到物权法构建的债权形式主义。所以。无权处分的合同是有效的,待定和无效的的只是其中处分的部分。
其次,再分析完无权处分合同本身的效力后,必须承认,无权处分和欺诈有重合的情形(换句话说,是无权处分但没有欺诈,例如,乙承诺事后一定取得处分权,或者乙本人误以为自己有处分权而无欺诈故意,),但发生重合时,但到底适用无权处分还是欺诈,不能一概论,应当依当事人按符合自身利益来主张。这并不存在矛盾。可变更可撤销合同的本质是效力不完全,即对有撤销的一方不具有约束力,但其他效力都是完备的。当乙慌称有处分权时(欺诈),丙为了维持善意取得的效力,可以不主张撤销权维持合同效力,或者放弃撤销权,使合同完全有效(但是处分部分仍然无效)。此时的合同效力,准确说,存在两个瑕疵,第一是,基于欺诈,对被欺诈人不具有拘束力。第二,缺乏处分权,不发生变动物权的效力。后者是当然的,不带当事人主张,前者有待被欺诈人主张。按照传统见解(债权形式主义下),善意取得只弥补法律行为中缺乏处分权的缺憾。又因为债权形式主义下,只有一个法律行为,如果还有其他的效力瑕疵,导致行为本身无效或被撤销,皮之不存,毛将焉附,也就不发生善意取得(可参见梁慧星,陈华彬物权法)。所以,行为人可以不主张撤销权,使合同效力得到维持(当然没法维持压根就没有的处分效力),然后主张善意取得,获取物权。
最后,如果被欺诈人(买受人)主张撤销合同,诚然法律规定,当事人主张撤