医疗事故。客观方面不符合不作为的要件

个人意见

很尴尬的一个点在于，医生出诊不意味着一定要将你治好，医生没有将你治好的义务，故不成立故意杀人，就像警察不出警只会成立渎职犯罪，而不是间接故意

　刑法第十四条故意犯罪的定义
1、犯罪故意的特征。犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态，包括直接故意和间接故意。
　　2、犯罪故意的特征
　　(1)行为人对自己的行为会发生危害社会的结果，必须是明知的。这种明知既包括明知必然会发生危害社会的结果，也包括明知可能会发生危害社会的结果。
　　(2)行为人必须是希望或者放任这种危害结果的发生。不论行为人明知的是危害结果必然发生，还是可能发生，只要希望或者放任这种危害结果的发生，就构成故意犯罪。希望危害结果发生和放任危害结果发生在程度上是有区别的，这种区别就是刑法上通常说的“直接故意”和“间接故意”。“直接故意”是指行为人明知自己的行为必然或者可能会发生危害社会的结果，而希望这种结果的发生。“间接故意”是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，而采取漠不关心，听之任之的放任态度，结果发不发生，都不违背行为人的意志。我国刑法没有直接使用“直接故意”和“间接故意”的概念，但在对故意犯罪的规定中，对这两种心理差别是作出规定的。区别“直接故意”和“间接故意”对判断行为人的主观恶性大小，决定量刑，具有一定意义。
执业医师法24、37条是用法律规定了医生必须的作为义务。

您好：向您请教个问题：我的案子现在是公安机关不立案，检察机关也不与立案监督；向市检察院提起对县检察院办案人员的控告也没有支持；但是县公安局办案人员违法办案的证据我们在事隔一年后我们刚刚得到。得到公安人员违法办案证据的过程是：今年8月4日，市检察院控申处长给县检察院控申科长打电话，要求县检察院联系县公安局给我们案子组织司法鉴定，4日下午我们被县检察院控申科长通知去他那，告知我们：县检察院检察长和主管侦监的领导接到上午市检的电话后，通知县公安局办案人员，县公安局办案人把2016年8月份公安部门组织的两个鉴定结论给县检察院送了过去，一个是县卫生局出具的无法认定是医疗事故的鉴定，一个是委托河北医科大学的鉴定，河北医科大学的鉴定结论是超出鉴定范围。但是去年我们多次去县公安办案人那询问是否给我们组织鉴定和鉴定结论，办案人始终不说鉴定做与没做，也不告知结果。我们把两次对公安人员的对话做了录音。
人民检察院立案监督工作问题解答 高检捕发［2000］第1号明确规定了：
1.修改后的刑事诉讼法第87条规定：“人民检察院认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。”对“公安机关应当立案侦查而不立案侦查”应如何理解?
　　答：“应当立案侦查”的案件，是指属于公安机关（包括国家安全机关、军队保卫部门、监狱，下同）管辖且符合刑事诉讼法第83条和第86条规定的立案条件的刑事案件。“不立案侦查”，是指公安机关没有依照法律规定对应当立案侦查的案件进行立案侦查。没有向公安机关报案或者公安机关没有掌握、发现犯罪事实的案件不属于刑事诉讼法第87条规定的立案监督的范围。人民检察院受理的这类案件应当按照刑事诉讼法第83、84条的规定移送有管辖权的公安机关或者人民法院，不应作为立案监督案件办理。
　　2.立案监督与侦查监督有何区别?
　　答：立案监督和侦查监督都是检察机关刑事诉讼法律监督权的重要组成部分。立案监督是人民检察院对公安机关的立案活动是否合法进行的监督；侦查监督是人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法进行的监督。二者的主要区别在于监督的客体不同和监督的手段不同。立案监督的客体是公安机关的立案活动，它主要发现和纠正以下违法行为：应当立案侦查而不立案侦查的；
“4.何谓涉嫌徇私舞弊的立案监督案件?
　　答：涉嫌徇私舞弊的立案监督案件，是立案监督的重点。涉嫌徇私舞弊的案件是指因公安民警等国家机关工作人员徇私舞弊而导致该立不立的案件，包括两种情况：一是检察机关在办理立案监督案件的过程中，发现徇私舞弊线索的；二是办理徇私舞弊案件过程中发现立案监督线索的。根据刑法的规定，徇私舞弊犯罪包括国家机关工作人员徇私舞弊罪、徇私舞弊不移交案件罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等10余个罪名。涉嫌上述各罪名的案件，应当作为立案监督的重点。审查逮捕部门在办理立案监督案件的过程中，发现徇私舞弊线索的，应当移交给法纪部门办理。
根据《刑事诉讼法》第146条之规定：作为证据使用的鉴定意见必须要告知犯罪嫌疑人、被害人。如犯罪嫌疑人、被害人提持异议，可以补充鉴定或重新鉴定。请问公安办案人是否是违法办案？在今年8月4日得到公安人员给我们做过鉴定的同时，我把跟检察院控申科长的对话也做了取证后，一并交到市检察院。但是市检察院对我们控告县检察院的答复函上面把我们的录音证据只字未提，就出具了控告理由不成立的答复函，答复函有文号，但没有条码。
我感觉县公安、县市检察部门是在包庇纵容犯罪，不知我的理解是不是对，特向您请教，谢谢。

公安机关鉴定规则（2017年最新修订）
为进一步规范公安机关鉴定工作，适应司法改革对公安机关鉴定工作的新要求，公安部对实施了近10年的《公安机关鉴定规则》进行修订，于2017年2月16日发布了《公安部关于发布<公安机关鉴定规则)和鉴定文书式样的通知》(公通字〔2017] 6号)
修订后的《公安机关鉴定规则》共分12章60条，增加了“补充鉴定、重新鉴定”、“出庭作证”两章。在内容上，增加了鉴定人发现违反鉴定程序，检材、样本和其他材料虚假或者鉴定意见错误的，可以向鉴定机构申请撤销鉴定的权利;对鉴定人回避的程序作出了较大调整，增加了程序性、救济性内容;对鉴定委托相关事项也作出了修改，删除了鉴定委托书的具体内容要求，增加了危险样本的鉴定规定;在鉴定实施方面，删除了一些繁琐不必要的规定;增加了重新鉴定、补充鉴定的情形和程序要求;鉴定文书规定为《鉴定书》和《检验报告》两种，删除了《检验意见书》;对鉴定文书制作的程序、内容等做成了较大调整;对鉴定人出庭作证的程序、要求做成了符合诉讼法的规定;增加了“送检人的法律责任”。
第六章 鉴定的实施 第三十九条 具有下列情形之一的，案(事)件当事人及其代理人、办案人可以向办理案(事)件部门申请重新鉴定：
(一)当事人对鉴定意见有异议的;
(二)鉴定机构或者鉴定人不具备鉴定资格的;
(三)鉴定人依法应当回避而未回避的;
(四)检材或者样本虚假的;
(五) 鉴定意见不确切或者有错误的;
(六) 法律、法规规定的其他应当重新鉴定的情形。
重新鉴定应当经县级以上公安机关负责人批准。
进行重新鉴定，鉴定机构应当从列入鉴定人名册的鉴定人中，另行选择与原鉴定人专业技术职务或者专业技术资格同等以上的鉴定人实施。

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知
各省、自治区、直辖市人民检察院，公安厅、局，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：为及时、准确地打击犯罪，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑法修正案（二）》、《中华人民共和国刑法修正案（三）》、《中华人民共和国刑法修正案（四）》、《中华人民共和国刑法修正案（六）》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，最高人民检察院、公安部制订了《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，对公安机关治安部门、消防部门管辖的刑事案件立案追诉标准作出了规定。现印发给你们，请遵照执行。各级公安机关应当依照此规定立案侦查，各级人民检察院以当依照此规定审查批捕、审查起诉。各地在执行中遇到的问题，请及时分别报最高人民检察院和公安部。
最高人民检察院 公安部 二00八年六月二十五日
第五十六条　[医疗事故案（刑法第三百三十五条）]医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉。具有下列情形之一的，属于本条规定的“严重不负责任”
（一）擅离职守的
（二）无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的；
（三）未经批准擅自开展试验性治疗的；
（四）严重违反查对、复核制度的；
（五）使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的；
（六）严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的；
（七）其他严重不负责任的情形。本条规定的“严重损害就诊人身体健康”，是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。
以上红字的四条是民事判决书中认定的

故意杀人罪四要件：（1）必须有剥夺他人生命的行为，作为、不作为均可构成。以不作为行为实施的杀人罪，只有那些对防止他人死亡结果发生负有特定义务的人才能构成。（执业医师法第第二十四条、三十七条分别规定了医生的特定作为义务），杀人的发发多种多样，可以借助一定的凶器，也可以是徒手杀人。（3）直接故意杀人罪的既遂和间接故意杀人罪以被害人死亡为要件，但是，只有查明行为人的危害行为与被害人死亡的结果之间具有因果关系，才能断定行为人负罪责。4、主观要件即故意杀人罪在主观上须有非法剥夺他人生命的故意，包括直接故意和间接故意。明知自己的行为会发生他人死亡的危害后果，并且希望或者放任这种结果的发生。

故意杀人罪：行为人明知自己的行为会发生他人死亡的结果，并且希望或
者放任这种结果发生即为故意。故意分为直接故意和间接故意。 直接故
意指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望
危害结果的发生以及明知必然发生危害结果而放任结果发生的心理态度。
又可分为两种情况，即明知可能和明知必然。 间接故意指行为人明知自
己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。
所谓放任，是指行为人对于危害结果的发生，虽然没有希望、积极地追求
，但也没有阻止、反对，而是放任自流，听之任之，任凭、同意它的发生
。 药家鑫被判故意杀人罪并处以死刑 间接故意包括三种情况:(1)为了追
求一个合法的目的而放任一个危害社会的结果发生;(2)为了追求一个非法
的目的而放任另一个危害社会的结果的发生,对于故意伤害致人死亡，手段
特别残忍，情节特别恶劣的，可以判处死刑。
死亡结果的发生负有特定义务的人(如医生、婴、幼儿的父母)不履行自己
的义务构成故意杀人罪。

实践中不要用张明楷的理论去解决问题，国家的司法界普遍用的是高老的犯罪构成四要件，张的就是理论，实践中绝大多数情况是没用的。